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Tratamiento de la cláusula penal en los contratos estatales y los principios que se deben considerar para su aplicación

Martes, 12 Agosto 2014 16:17 Escrito por 

 

En virtud de esa facultad de contratar que posee la administración, el ordenamiento jurídico ha establecido unos mecanismos, a los que puede acudir con el objetivo de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos, queriendo con esto la preservación del interés general. La Administración Pública ha sido investida con la facultad sancionatoria o punitiva, mediante la cual, en observancia del principio de legalidad, cuenta con la potestad de imponer sanciones a sus mismos funcionarios o a los particulares, para que acaten y observen las disposiciones legales, lo cual contribuye a la materialización de sus cometidos, y en desarrollo de esta potestad se ha facultado a la Administración la posibilidad de imponer multas, la cláusula penal pecuniaria y  la de caducidad.

La cláusula pena pecuniaria es una figura que se encuentra consagrada en el artículo 1592 del código civil y que tiene aplicación en el derecho público. Esta la podemos definir como una tasación anticipada que se hace de los perjuicios que eventualmente se pudieren causar, ante el incumplimiento parcial por parte del contratista, el cual no debe ser de tal magnitud, que pudiera llevar a declarar la caducidad del contrato[2].

Tanto la multa como la cláusula penal pecuniaria son temas que día tras día han tomado fuerza dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en especial dentro de la contratación estatal. Debe hacerse una diferenciación conceptual entre la multa y la cláusula penal pecuniaria. El Diccionario de la Real Academia, define la palabra multa como "pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta condición se ha pactado por lo tanto”. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción  de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial; mientras que la cláusula penal como lo mencionábamos, es una tasación anticipada de los perjuicios que eventualmente se pudieran causar, la cual ha sido fijada previamente por los contratantes -y por eso su calidad de accesoria -con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Así las cosas tenemos que si bien, ambas figuras convergen en el sentido de instar o sancionar al contratista incumplidor de las obligaciones propuestas en el contrato, la Administración no puede aplicar ambas figuras en un mismo caso, ya que estas son optativas, salvo estipulación que consagre la posibilidad de exigir las dos[3]. Al tener que estar previamente consagrada la cláusula penal en el contrato, se está dando una clara aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, elemento que rige los contratos y que ha señalado que las estipulaciones y cláusulas consagrados en el contrato, son ley para las partes, y por consiguiente estas deban regirse a las obligaciones preceptuadas en este.

No obstante lo anterior, la posibilidad que tiene actualmente la administración, en virtud de su potestad sancionatoria de imponer la cláusula penal pecuniaria, no siempre ha sido vista desde esta concepción; ya que ha tenido un desarrollo legal y jurisprudencial. Partiendo de la base anterior, tenemos que el desarrollo legislativo frente a esta potestad de la administración como contratante tiene su génesis en el decreto ley 222 de 1983, en donde en su artículo 72 establecía expresamente la obligación de la entidad estatal de consagrar en los contratos –con excepción de los de empréstito- la cláusula penal pecuniaria, autorizando directamente al contratante de hacerla efectiva en caso de incumplimiento. Sin embargo, y posteriormente con la expedición de la ley 80 de 1993 actual estatuto de la contratación estatal y que derogó el decreto ley 222, se dejó sin regulación normativa de manera expresa, la figura de la cláusula penal pecuniaria, pues, en este estatuto de contratación de la Administración no se estipuló regulación alguna relacionadas con la multa y la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior, que se hayan dado dos interpretaciones para la aplicación y operatividad de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. La primera de ellas es que si en un contrato se consagra esta clase de cláusulas, al no existir un sustento normativo para su interpretación, se debe acudir a las normas del código Civil sobre interpretación de los contratos; y la segunda, es que si es válido acordar las cláusulas penales propias del derecho privado en el contrato estatal, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Esta interpretación se dio en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado, mediante la cual señaló que ante la ausencia de una regulación expresa en la ley 80, el pacto de multas y de la cláusula penal pecuniaria, se regía por las disposiciones civiles y comerciales, y por tal razón esa facultad no era desarrollo de la potestad punitiva del Estado[4]. En tal sentido dispuso el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que la legislación aplicable, para interpretar la imposición de multas, era la comercial, ya que al ser el contratista un comerciante le era dable aplicarle esta normativa.

Por otra parte el Consejo de Estado, tuvo dos grandes interpretaciones a este vació legal que traía la Ley 80 de 1993, sentando jurisprudencialmente dos posiciones; la primera de ellas planteaba que las entidades estatales tenían competencia para imponer unilateralmente mediante acto administrativo las multas pactadas en el contrato, sin tener que acudir al Juez[5]. Más adelante, el máximo tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo planteó que al pactar las multas o la cláusula penal pecuniaria en el contrato estatal, la entidad pública quedaba facultada para imponerla de forma unilateral, salvo estipulación contraria, en donde se conviniera un procedimiento especial y diferente para imponerla, como que fuera un tribunal de arbitramento o un Juez de la República quien determinará su aplicación ante el incumplimiento del contratista[6].

La segunda posición, esgrimida por, el Consejo de Estado, hacía el año 2005, hace un cambio de su postura jurisprudencial, y señala que las entidades públicas pueden pactar la cláusula penal y las multas en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pero no pueden imponerlas unilateralmente, por lo que cuando la administración llegare a tener un incumplimiento del contrato y se hubieren fijado la cláusula penal, debía acudir al juez del contrato, para solicitarle la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal[7].  

El vacío que había dejado la Ley 80 de 1993, vino a superarse con la expedición de la Ley 1150 de 2007 artículo 17, ya que nuevamente la legislación reconoció a las entidades estatales, la posibilidad de pactar multas y de igual forma la  facultad de ser impuestas directa y unilateralmente por la entidad contratante mediante acto administrativo. Sin duda  se vuelve  entonces a la regulación inicial que traía el decreto ley 222 de 1983, y a lo señalado por el Consejo de Estado en jurisprudencia el año 1998, reiterada en el año 2000, pero cambiada en el 2005, cuando afirmó que las entidades contratantes no tenían la facultad imponerlas directamente.

Con la entrada en vigencia de la  Ley 1150 del 2007, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado y la doctrina, se considera que las multas son un tipo de sanciones administrativas y que por ende son expresión de la potestad punitiva del estado, reconociendo nuevamente a las entidades estatales, tal y como estaba establecido antes de la ley 80 del 1993, la posibilidad de imponer unilateral y directamente las multas que hayan sido pactadas en el contrato, debiendo la entidad contratante garantizar las reglas del debido proceso para la imposición de la respectiva sanción.[8] Igualmente, la norma en comento, dispuso el cobro directo de las multas por las entidades contratantes a través de cualquier mecanismo o medio necesario para hacer efectivo su pago, inclusive mediante jurisdicción coactiva, tal y como se prevé del cuerpo normativo del artículo 17 ibídem.

Con lo anteriormente anotado, queda claramente señalado, que actualmente la Administración –entidades estatales- están legalmente facultadas o investidas de la potestad punitiva que confiere el Estado, para pactar en los contratos estatales multas o la cláusula penal pecuniaria, en donde directamente y mediante acto administrativo podrá imponerla a cargo del contratista que no cumpla con las obligaciones fijadas en el contrato. No obstante que en caso de inconformidad por parte del contratista frente al valor impuesto como cláusula penal por parte de la entidad de estatal, o en el evento de que esta considere que con la estimación que se hiciere de los perjuicios no es suficiente para cubrir todos los que le han sido causados, tendrán la obligación de acudir mediante la acción de controversias contractuales, ante un Juez Administrativo, para que el, ya sea haciendo un juicio de proporcionalidad –para el caso del contratista- o mediante las pruebas allegadas para demostrar un mayor perjuicio del estimado por parte de la entidad estatal; dirima el conflicto suscitado.

En este orden de ideas del citado artículo se desprende no solo la facultad de la entidad estatal de pactar la cláusula penal, sino que al momento de imponerlas unilateralmente, se observe por parte de la entidad contratante, el principio de legalidad,  proporcionalidad y por supuesto refutándose el derecho fundamental al debido proceso del que es titular el contratista; principios que de no tenerse en cuenta, desproveerían de toda garantía constitucional al contratista, además de dejar al arbitrio de la entidad contratante la imposición de la multa o de la cláusula, y por consiguiente que se expidiera un acto administrativo sin sujeción a las normas legales en que debe fundarse.

Sobre el principio de legalidad[9] ha establecido la Corte Constitucional, que para poder imponer la multa o la cláusula penal pecuniaria, es necesario que este previamente establecida en el contrato, pues de no ser así la misma no podrá ser impuesta por la entidad contratante, habida cuenta que de llegar a hacerlo, estaría desconociendo el principio de legalidad, cuyo cumplimiento no se debe desconocer, pese a la potestad sancionatoria que ostenta la administración.

En virtud  de este principio y al tener las entidades públicas las competencia para imponer y cobrar las sanciones pecuniarias, se desprende de manera lógica que la que la multa y la cláusula penal deben contemplarse en el contrato y en los pliegos de condiciones, pues para que la entidad contratante pueda ejercer la facultad  expresamente consagrada en el artículo 17 de la ley 1150 del 2007, es decir en uso de su potestad sancionadora tratándose de materia contractual, en el contenido del contrato y de los pliegos de condiciones, debe estar establecida previamente  esa sanción.

Esto sin duda nos lleva a considerar que en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad pues se exige en primer lugar que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y lo que además permite inferir, que no es la ley sino las partes autorizadas por la ley quienes definen esas conductas y la sanción. Es lo que la jurisprudencia ha definido como un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.[10]

Lo anterior nos lleva a considerar de entrada, que la entidad estatal, como punto de partida para considerar la imposición de una sanción a un contratista, en virtud de este principio, debe inicialmente verificar su cumplimiento, es decir, a nuestro juicio, la verificación de la legalidad es un presupuesto para proceder a realizar un juicio de proporcionalidad para tasar el monto de la misma.    

Abordando el principio de proporcionalidad establecido por la jurisprudencia para el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado debemos tener de presente, que nuestro Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011), en su artículo 44 establece, que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.  Así mismo la Corte sobre el tema ha dicho, que en cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad[11].

Posteriormente la corte se ocupa del tema de la reciprocidad de este principio   con el de buena fe en la contratación estatal afirmando que una arista del principio de la buena fe es la proporcionalidad en la sanción o prestación impuesta. Es decir, que el de proporcionalidad es también un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer.[12]

Este principio conlleva entonces a pensar que la entidad estatal como parte en el contrato en quien ostenta la competencia de imponer la sanción (multa-cláusula penal), debe sopesar la situación fáctica que lo motiva a imponerla, no solo como soporte de la misma, sino como fundamento para establecer el punto de partida y al mismo tiempo, el límite en que se puede mover la tasación de la sanción. Sin duda alguna la entidad deberá evaluar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se estaba ejecutando el contrato, para poder determinar los móviles del incumplimiento del objeto por parte del contratista, pues solo de esta manera se pueden garantizar los derechos del sancionado, en la medida que la sanción deberá ser producto de una valoración juiciosa del incumplimiento del contrato que justifique el monto establecido de la misma. 

A manera de conclusión, podemos decir que a la entidad estatal, le es permitido imponer sanciones de manera directa y unilateral; facultad, que tuvo varias acepciones, en virtud del cambio de legislación y de la interpretación que hizo el Consejo de Estado, pero que en la actualidad ha finalizado con la autorización de las que gozan las entidades estatales para hacerlo; sanción que no puede ser caprichosa o arbitraria por parte de la entidad contratante, ya que para garantizar que sea ajustada a la realidad, debe aplicarse en observancia de los principios de legalidad y proporcionalidad, siendo el primero de ellos un presupuesto para el segundo, y que conllevan a respetar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional.


[1] Sentencia C-713 del 7 de Octubre de 2009. M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

[2] Ver: PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel: LA contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda, Sexta edición, Bogotá 2010.

[3]  Al respecto de puede consulta la Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo. Expediente No. 4607, donde también se dijo seguidamente, Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato

[4] Ver Concepto 1237 de 1999. M.P. CESAR HOYOS SALAZAR.

[5] Ver Auto del 4 de Junio de 1998, expediente 13988 donde el Consejo de Estado señaló: “la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos”.

[6] Ver Sentencia del 20 de Junio de 2002, Expediente 19488. M.P. RICARDO HOYOS DUQUE. .

[7] Ver Sentencia del 20 de octubre de 2005 expediente número 14579 M.P. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR.,

[8] Ver Sentencia del 13 de Noviembre de 2008. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO.

[9] Al respecto se puede   consultar al sentencia de la Corte Constitucional Sentencia C-564/00 en la cual se dijo: “En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal -reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto.  Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad.”

[10] El máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha definido que en materia contractual administrativa la laxitud del principio de legalidad, que preside el derecho punitivo del Estado, es aun mucho mayor que en la generalidad del derecho administrativo sancionador, pues en este terreno la tipicidad ha sido entendida como la simple necesidad de que la conducta sancionable esté definida por el ordenamiento jurídico o por el contrato, y no por la ley en sentido formal o material, siempre y cuando medie primero una autorización, ésta sí de rango legal, para el ejercicio de esta facultad normativa, con hondas repercusiones en el alcance de las facultades reglamentarias de los órganos que integran la rama ejecutiva o de los organismos autónomos o independientes previstos en la Constitución, pues es claro que, de conformidad con la doctrina trascrita, la definición de las faltas y las sanciones puede ser deferida al reglamento. (Sentencia C-726/09)

[11]  Ver SENTENCIA C-125/03. Referencia: Expediente D-4059

[12] Ver Sentencia T-209/06 M.P Jaime Córdoba Triviño.
Modificado por última vez en Martes, 12 Agosto 2014 16:30
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